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La legge del 1994 sulle società ("Company LaW) La Company Law, entrata in vigore il 1 luglio 1994, è il testo fondamentale di riferimento per il diritto societario cinese, in quanto definisce per la prima volta con precisione le due forme di società di capitali ammesse (la "Limited Liability Company, analoga alla nostra S.r.l., e la "Joint-Stock Company, analoga alla nostra S.p.A.).
La legge è in linea generale applicabile solo a società "domestiche" (il cui capitale è interamente detenuto da soggetti cinesi) e non alle FIEs.
È infatti prevista prevalenza della disciplina dettata da leggi speciali in vigore per le FIEs su quella generale della "Company Law", a meno che la materia non risulti regolata unicamente dalla "Company Law". Conseguentemente, vi è assoluta prevalenza della disciplina speciale sul regime amministrativo di approvazione, su quello contabile e sulle procedure di liquidazione e di scioglimento delle società. Vi sono tuttavia alcune innovazioni sulla struttura della società a responsabilità limitata che sono ritenute applicabili anche alle FIEs.
In particolare è ora possibile affiancare al Board of Directors (il consiglio di amministrazione), sia uno Shareholders' Meeting (l'assemblea dei soci) sia un Supervisory Committee, molto simile in sostanza al nostro collegio sindacale.
L'opportunità tuttavia di adottare tale struttura societaria in una JV (in alternativa a quella incentrata unicamente sul Board of Directors - General Manager prevista dalla legislazione speciale sulle FIEs) deve essere oggetto di attenta valutazione poiché diverse ne sono le implicazioni dal punto di vista dell'equilibrio dei poteri e della gestione.
Una ulteriore forma possibile di investimento diretto è l'accordo di coproduzione. È questo un tipo di cooperazione, utilizzato soprattutto nei casi di sfruttamento di risorse minerarie o idrocarburi, caratterizzato da alti rischi, alti investimenti e alti ritorni.
In caso di accordo di coproduzione non si dà vita ad alcuna nuova società. L'accordo di coproduzione, inoltre, non beneficia delle stesse politiche preferenziali accordate dal governo cinese ad altri tipi di investimento.
L'accordo di coproduzione nasce in seguito ad appalto internazionale, avente ad oggetto lo sfruttamento minerario o petrolifero di una particolare area. Il partner occidentale (unico o più spesso riunito in consorzio) che vince l'appalto si lega contrattualmente alla controparte cinese; il contratto così formato deve essere approvato dalle competenti autorità.
Normalmente, l'accordo di coproduzione passa attraverso tre fasi:
a) esplorazione;
b) sfruttamento;
e) produzione.
Durante la fase di esplorazione (a) il partner straniero conduce le ricerche nelle aree determinate, sopportandone l'intero costo. Se l'area non si dimostra interessante per lo sfruttamento, il contratto termina automaticamente e la controparte cinese è liberata da qualsiasi responsabilità.
Se l'area invece si dimostra interessante, si passa alla fase (b) di sfruttamento. Da questo punto in avanti la parte cinese e quella straniera dividono i costi delle operazioni di sfruttamento nella misura predeterminata dal contratto (normalmente, la parte cinese non acquista mai più del 51% del capitale, spesso la maggioranza rimane nelle mani dell'investitore straniero).
Quando la fase di produzione (e) si avvia, ovvero quando il giacimento comincia a diventare redditizio, pagate al Governo cinese le imposte applicabili, le parti si dividono gli utili residui in proporzione della loro partecipazione al progetto.
Se i ritorni della fase produttiva non sono sufficienti a recuperare l'investimento, ciascuna delle parti si assumerà la sua quota di rischio e di perdita. La durata dell'accordo di cooperazione non supera, in genere, i 30 anni.
Una forma simile all'accordo di cooperazione, ma da esso distinta è il contratto di Build Operate and Transfer (BOT), attraverso il quale l'investitore straniero realizza l'opera (si tratta normalmente di grandi progetti infrastrutturali: autostrade, ponti, ecc.), ne cura la gestione e ne trae i profitti per un certo periodo allo scadere del quale la proprietà di tutta l'opera viene trasferita all'autorità amministrativa cinese designata (municipalità, provincia, ecc.).
A partire dal 1998, la PRC si è dotata di strumenti legislativi a regolamentazione dei contratti BOT.
Il 4 aprile 1995 il MOFCOM ha emanato le "Provisionai Regulations Concerning the Establishment of Investment Companies with Foreign Investment, seguite nel 1999 e nel 2001 da "Explanation" dello stesso MOFCOM ad integrazione e chiarimento dei regolamenti del 1995.
La normativa risponde all'esigenza dei più importanti investitori stranieri di integrare e gestire unitariamente molteplici attività condotte in Cina.
Una "holding" può essere costituita nella forma di WFOE ovvero di JV. Gli investitori stranieri per un'esigenza di un maggiore controllo sono propensi a preferire la costituzione della holding sotto forma di una WFOE.
In origine, l'oggetto sociale della holding era essenzialmente limitato alle seguenti attività:
• il finanziamento di progetti di investimento stranieri nei settori previsti dalla normativa cinese per tali investimenti;
• servizi di consulenza e di agenzia commerciale a favore delle società partecipate (ove per partecipazione si intende il possesso di almeno il 25% delle quote sociali);
• servizi "accessori" ai progetti finanziati, quali: assistenza per l'ottenimento di mutui, prestazione di garanzie, assistenza post-vendita, reclutamento di personale, addestramento dello stesso, ricerche di mercato;
• altri servizi se approvati dal MOFCOM.
Dal 2001 alla holding è permesso anche agire quale distributore dei prodotti delle proprie partecipate, comprando i prodotti di queste (ma anche, apparentemente, dall'estero, almeno per prodotti "test marketing") per rivenderli sul mercato (interno o estero). Questo apre la possibilità che la holding sostanzialmente agisca come un vero e proprio distributore sul mercato interno (in via eccezionale rispetto a quanto previsto dal Catalogo, soprattutto se la holding è costituita in forma di WFOE).
Per lo svolgimento di tali attività, la holding può essere proprietaria di magazzini e depositi per la merce, i quali possono anche essere concessi in uso a terzi. Le holding possono inoltre acquistare beni immobili per uso proprio oppure condurre attività di ricerca e sviluppo legate al settore in cui le società partecipate operano.
I requisiti per la registrazione di una holding sono prevalentemente incentrati sulla sua capacità finanziaria e sull'effettiva necessità di "raggruppare" diversi progetti di investimento o diverse attività.
In particolare, si richiede alla holding di detenere un capitale sociale di almeno 30 milioni di USD, da versarsi interamente entro i primi due anni dalla data di rilascio della licenza di esercizio. Tale obbligo può tuttavia essere derogato tramite accordi specifici conclusi con il MOFCOM. Inoltre, sia un conferimento apportato al capitale registrato di JV o WFOE che un aumento di capitale delle stesse vengono di norma accettati dalle autorità come parte della contribuzione al capitale della holding.
Inoltre:
• se si intende adottare la formula della JV, il socio cinese deve avere un capitale sociale di almeno 100 milioni di RMB (circa 12 milioni di USD);
• il partner straniero (o l'investitore straniero nel caso di una WFOE) deve, alternativamente: (a) dimostrare di avere un patrimonio di almeno 400 milioni di USD (se la società fa parte di un gruppo, il patrimonio di riferimento è quello del gruppo, non quello della società investitrice) ed aver costituito nella PRC società con un capitale registrato, e versato, totale di almeno 10 milioni di USD oltre ad aver ottenuto l'approvazione governativa per almeno 3 progetti di investimento (o anche di uno solo se di particolare rilevanza); ovvero (b) aver costituito più di 10 società a capitale straniero produttive in Cina, con un capitale sociale registrato, e versato, maggiore di 30 milioni di USD, o aver finanziato infrastrutture per lo stesso ammontare.
La procedura di registrazione e le autorità competenti per l'approvazione sono quelle comuni agli altri tipi di FIEs.
La holding e le società da questa controllate sono tra loro persone giuridiche indipendenti ed autonome.
I vantaggi dell'incorporazione di una holding sono, come si può comprendere, notevoli e sono rappresentati principalmente da economie derivanti dalla gestione centralizzata delle società del gruppo (per quanto riguarda gli aspetti finanziari, fiscali, di gestione del personale, ecc.) e da una migliore strategia di aggressione al mercato, oltre che, ovviamente, dai nuovi spazi di manovra che il regolamento del 2001 ha aperto.
I requisiti di costituzione, tuttavia, rendono le holding accessibili solo ad imprese con una presenza consistente in Cina.
A partire dalla metà del 1997, regolamenti emanati sia a livello centrale che, soprattutto, a livello locale (in particolare Shanghai), hanno disciplinato una fattispecie suscettibile di acquisire sempre maggior importanza in futuro.
A seguito, infatti, delle recenti riforme, e soprattutto delle decisioni del XV Congresso del P.C.C, e della IX sessione dell'Assemblea Nazionale del Popolo, un numero sempre maggior di aziende statali (State Owned Enterprises - SOEs) sta attraversando processi di fusione o di liquidazione, che pongono sul mercato beni mobili ed immobili appartenenti alle stesse. In alcuni casi inoltre, è l'azienda nel suo complesso ad essere posta in vendita.
Si aprono quindi notevoli possibilità per l'investitore straniero che non voglia creare una nuova entità separata con un partner cinese, ma desideri invece acquisire un'azienda esistente, la quale verrà poi registrata come WFOE o come EJV (nel caso in cui l'azienda cinese conservi una partecipazione nella società).
Il governo cinese ha infatti creato di recente degli organismi, gli Assets and Equity Exchange Bureau, ai quali è demandato il compito di gestire, in qualità di veri e propri brokers, le operazioni di acquisto di aziende statali o, in minor numero, collettive (appartenenti alle municipalità - township) da parte di investitori stranieri o cinesi.
Una volta individuato il potenziale obiettivo, il Bureau incarica lo State Asset Valuation Bureau ("SAAB") di condurre una valutazione dell'azienda o dei singoli cespiti che sono posti sul mercato. Solo le SOEs che, ai sensi della Company Law, si siano trasformate in società per azioni o a responsabilità limitata, possono essere oggetto di tali transazioni.
Sulla base della valutazione compiuta dal SAAB, le parti possono negoziare sia il prezzo (che solitamente non può discostarsi molto da quello stimato dal governo), sia soprattutto l'eventuale liberazione da debiti ed oneri vari gravanti sull'azienda, oltre che da pegni ed ipoteche su specifici cespiti. In alcuni casi infatti, lo Stato si è fatto carico di tali debiti, soprattutto se creditore era una delle maggiori banche "commerciali", ancora di proprietà statale.
L'acquisizione di partecipazioni in società cinesi o di beni ad esse appartenenti pone naturalmente ulteriori questioni legate alla necessaria "due diligence" legale e contabile, sulle quali non ci dilunghiamo.
È senz'altro vero che l'operazione comporta notevoli vantaggi per l'investitore straniero soprattutto se la società acquisita abbia un mercato già consolidato ed una struttura produttiva e di vendita immediatamente utilizzabile.
Il veicolo migliore attraverso il quale realizzare un'acquisizione resta peraltro la costituzione di una nuova entità sotto forma di WFOE o di EJV, alla quale conferire i beni della società cinese, così liberi da ogni onere.
Purtroppo, nemmeno la migliore e più approfondita due diligence può mettere al riparo dal rischio di acquistare un bene che possa essere oggetto di disputa in ogni momento (per esempio per l'azione di creditori dei quali non si conosceva l'esistenza). Questo è vero in occidente ma più ancora in Cina (per la qualità dei bilanci e della certificazione, ma soprattutto in conseguenza del fatto che, si stima, almeno 20% delle attività delle aziende cinesi siano "off the books").
Norme "sperimentali" recentemente (2002) introdotte regolano l'acquisto da parte di soggetti stranieri di partecipazioni in SOE attraverso l'acquisto diretto di quote.
Due sono i mercati finanziari stabiliti nella PRC: Shanghai e Shenzhen, il primo dei quali punta a diventare nel medio termine un'importante piazza finanziaria mondiale, sostituendosi o comunque affiancando Hong Kong. Ed effettivamente già nel 2002 quasi 800 società erano quotate a Shanghai, per una capitalizzazione totale di quasi 2,800 miliardi di RMB.
Le società cinesi possono accedere ai mercati stranieri attraverso l'emissione di titoli quotati in borse estere. Dal 1993, circa una cinquantina di società cinesi sono state quotate alla borsa di Hong Kong.
Le azioni delle società cinesi sono classificate in base al tipo di investitore:
- Azioni "A" sono le azioni destinate ad investitori individuali cinesi sulle borse di Shanghai e Shenzhen;
- Azioni "B" sono le azioni destinate ad investitori stranieri sulle borse di Shanghai e Shenzhen (dal 2001, però, anche alcuni investitori cinesi possono accedervi);
- Azioni "C" sono le azioni destinate ad imprese cinesi sulle borse di Shanghai e Shenzhen;
- Azioni "H" sono le azioni di società cinesi quotate ad Hong Kong;
- Azioni "L" sono le azioni di società cinesi quotate a Londra;
- Azioni "N" sono le azioni di società cinesi quotate a New York;
- Azioni "S" sono le azioni di società cinesi quotate a Singapore.
Esistono anche una quindicina di mercati per contratti futures, che investono soprattutto in commodities.
Il mercato delle azioni A dovrebbe rimanere off-limits per gli investitori stranieri ancora per qualche tempo.
Le azioni B sono denominate in RMB, ma scambiate in valuta straniera (USD a Shanghai e Hong Kong Dollars a Shenzhen). Gli emittenti di azioni B devono dimostrare di poter generare un sufficiente scambio con l'estero, per poter pagare i dividendi. Le azioni B nel 1999 contavano per solo 2% della totale capitalizzazione di mercato e la qualità delle società quotate era ed è tendenzialmente inferiore a quella delle società emittenti azioni A.
L'istituzione di controllo è la China Securities Regulatory Commission (CSRC), l'equivalente della CONSOB italiana o della FSA inglese, fondata nel 1992.
Inizialmente, la CSRC era il braccio esecutivo della State Council Securities Commission (SCSC). Nel 1998, le due entità vennero fuse e poste sotto il diretto controllo dello State Council. La CSRC si pose gli obiettivi di rendere più severo il controllo sul mercato, ristabilire l'ordine e colpire qualunque comportamento scorretto. Il controllo governativo, tuttavia, è stato allentato nel 2000, in seguito al fallimento della stimolazione artificiale del mercato tentata dal Governo centrale: oggi si seguono maggiormente le regole di mercato.
La CSRC svolge le seguenti funzioni:
1. Formula le politiche, le regole, i piani riguardanti i mercati finanziari;
2. Supervisiona i mercati e le istituzioni di controllo a livello locale;
3. Controlla l'emissione, lo scambio, la custodia ed il pagamento di azioni, obbligazioni convertibili e fondi d'investimento;
4. Approva il listino dei titoli industriali;
5. Supervisiona lo scambio di titoli statali e industriali;
6. Supervisiona la quotazione, lo scambio e il pagamento di futures emessi da società cinesi; controlla le istituzioni locali coinvolte in contratti futures con imprese straniere;
7. Supervisiona le attività delle società quotate e degli azionisti che sono responsabili per la divulgazione di notizie nel mercato;
8. Supervisiona lo scambio di azioni e futures, il senior management delle società emittenti e le associazioni di azionisti;
9. Controlla e autorizza le attività connesse all'emissione, scambio e liquidazione di titoli e controlla la divulgazione di informazioni;
10. Supervisiona l'emissione di titoli e la quotazione di società cinesi all'estero;
11. Supervisiona la costituzione d'istituzioni finanziarie locali da parte di imprese straniere;
12. Assiste gli studi legali, le società di revisione contabile e di valutazione finanziaria nell'ottenimento delle qualificazioni necessarie allo svolgimento di attività connesse con l'intermediazione finanziaria e supervisiona tali attività.
Uno dei maggiori successi della CSRC è stata la Securities Law del 1999, introdotta con l'obiettivo di aumentare i fondi a disposizione delle SOEs e di proteggere gli interessi degli investitori.
Sempre nel 1999 sono state adottate misure per la standardizzazione dei mercati, il finanziamento delle SOEs attraverso l'apertura al capitale di rischio, e per far decollare il mercato delle B-shares.
Sono stati disciplinati reati come Yinsider trading e l'aggiotaggio; la legge inoltre vieta il finanziamento degli emittenti da parte delle proprie aziende clienti e la partecipazione degli impiegati delle borse nello scambio di titoli.
Significativa è stata negli ultimi anni l'estensione degli obblighi di trasparenza e di Information disclosure. La CSRC è tornata con proprie Guidelines più e più volte sul tema delle comunicazioni al mercato (prospetti di quotazione, interim reports, eventi price sensitive), ed ha già confezionato alcune normative di disclosure specificatamente indirizzate a diverse categorie di società quotate (intermediari finanziari, rea! property developers, assicurazioni). È stata creata una disciplina ad hoc anche per l'emissione di obbligazioni convertibili.
Degna di nota è anche l'attenzione prestata agli aspetti di Governance: agli ultimi due anni risalgono novità importanti come la disciplina delle comunicazioni su operazioni infragruppo, sul trasferimento di pacchetti azionari rilevanti, sul ruolo degli external directors, oltre che sui sistemi di incentivazione del senior management. Nello scorso novembre, infine, sono stati disciplinati i takeover.
Ad ulteriore garanzia degli investitori, la legge prevede che lo scambio di titoli avvenga unicamente sui mercati regolamentati.
Per limitare le speculazioni, le security firms (che devono avere un capitale minimo, a meno che non si dedichino unicamente al brokeraggio) non possono comprare e vendere gli stessi titoli nello stesso giorno.
Dal novembre 2001 anche le FIEs possono quotarsi, ed accedere così ad un canale di raccolta di risorse finanziarie in valuta locale prima preclusogli. È indispensabile, a questo proposito, che la FIE sia stata approvata o trasformata dal MOFCOM (a livello centrale) in "Foreign Funded Company Limited by Shares" (vale a dire, una S.p.A.), il che richiede che si tratti di una società profit making da almeno tre anni.
Oltre a soddisfare requisiti di tipo procedurale propri o comuni alle altre società quotate domestiche, la FIE dovrà prestare particolare attenzione alle conseguenze della diluizione della quota riservata al socio straniero: se questa passerà a meno del 25%, la società perderà lo status di Foreign Invested, laddove operi in un settore nel quale il socio di maggioranza debba necessariamente essere cinese tale vincolo andrà rispettato anche dopo la quotazione; infine, la quota del socio straniero non potrà scendere sotto al 10%.
Dal giugno dello scorso anno le società straniere possono acquisire quote o costituire società di Security o Fund Management in Cina. Non si tratta però di un'apertura indiscriminata del mercato dell'intermediazione finanziaria: percentuali di partecipazione (non oltre il 33%) e vincoli operativi (divieto di trading su azioni "A" o "B" per conto proprio, impossibilità di fornire servizi di gestione o di consulenza al pubblico) restringono significativamente le opportunità di business soprattutto per operatori interessati a servizi dal contenuto diverso rispetto al semplice brokerage.